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Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen. Anzumerken ist jedoch, dass die Angabe irgendeines Mangels ausreicht, um den Eintritt der Fiktion zu vermeiden. Der Mangel muss weder wesentlich sein, noch muss er wirklich bestehen. BGH klärt Grundsatzfrage: Keine Rechte vor Abnahme beim BGB-Vertrag! - WEKA. Besteht er allerdings nicht oder ist er unwesentlich und ergeben sich auch sonst im folgenden Prozess keine Mängel, die zur Verweigerung der Abnahme berechtigen, so kann das Gericht erkennen, dass die Abnahme zu Unrecht verweigert wurde und die Vergütungsforderung fällig ist. Speziell für den Bauvertrag regelt das Werkvertragsrecht nun, dass dann, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert hat, er verpflichtet ist, auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken.
So wurde für die Anwendbarkeit der Gewährleistungsansprüche schon vor Abnahme angeführt, es sei dem Auftraggeber nicht zuzumuten, die Abnahme eines wegen wesentlicher Mängel nicht abnahmefähigen Werkes zu erklären, nur um in den Genuss der Gewährleistungsrechte zu kommen. Mit dem BGH hat der Auftraggeber die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Erklärt er die Abnahme nicht, so stehen ihm die vorgenannten Rechte aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu, im Einzelfall sogar schon vor Fälligkeit der Leistungspflicht (vgl. Mängelrechte vor Abnahme möglich - Rechtsanwalt Markus Koerentz Köln. § 323 Abs. 4 BGB). Erklärt er hingegen die Abnahme, so kann er sich über entsprechende Mängelvorbehalte bei Abnahme schützen. Ausnahme: Mängelrechte ohne Abnahme Der BGH bestätigt aber auch, dass der Auftraggeber in bestimmten Fällen berechtigt sein kann, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
Der BGH hat in einem interessanten Urteil vom 19. 01. 2017 - AZ. VII ZR 301/13 - auch für den Kostenvorschuss klargestellt, dass die Mängelrechte gemäß §§ 634 ff. Jura-basic (Werkvertrag Mngelrechte Abnahme) - Grundwissen. BGB erst nach erfolgter Abnahmewirkung geltend gemacht werden können. In dem zugrunde liegenden Fall machte der Kläger gegenüber dem beklagten Bauunternehmer wegen Mängeln der Fassadenarbeiten einen Kostenvorschussanspruch geltend. Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht gaben dem Kläger Recht und verurteilten den Beklagten zur Zahlung. Gegen die Entscheidung des OLG München legte der Beklagte Revision ein, mit Erfolg: Der BGH hob den Beschluss des Oberlandesgerichts auf und verwies die Sache zurück an das OLG München. Leitsatz Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
Anfang September 2009 rügte der Besteller Mängel an den Objekten und setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis Ende des Monats. Ein selbständiges Beweisverfahren bestätigte den erhobenen Vorwurf. Das Landgericht und das Oberlandesgericht gaben der Klage auf Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung statt. Auf die Revision des Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht mit der Begründung zurück, die Ausführungen hielten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand soweit das Berufungsgericht ausgeführt hatte, ein Anspruch auf Vorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bestehe bereits vor der Abnahme. Der BGH hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes mit Erfolg geltend machen kann. Zur Begründung führt der BGH an, dass sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme beurteilt, ob ein Werk mangelfrei ist.
von RA Michael Seitz Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, wofür allerdings allein das Verlangen eines Vorschusses nicht ausreichend ist. Dies hat der BGH in einem Urteil vom 19. 01. 2017 (VII ZR 301/13) entschieden. Der Fall: AG beauftragt AN mit der Erneuerung von Fassaden an zwei denkmalgeschützten Gebäuden. Die VOB/B ist nicht vereinbart. AN führt die Arbeiten aus, AG nimmt diese jedoch nicht ab, sondern rügt vielmehr Mängel und setzt eine Frist zur Mängelbeseitigung, die fruchtlos verstreicht. Daraufhin leitet AG ein selbstständiges Beweisverfahren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige stellt Mängel fest. AG verlangt von AN Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe von rund € 30. 000, 00. AN ist der Meinung, vor Abnahme stehe AG ein Kostenvorschussanspruch gemäß § 634, 637 BGB nicht zu.
2018 auf derartige Vertragsverhältnisse haben wird. Der Besteller wird ggfls. durch das neu eingeführte Anordnungsrecht wesentlich früher und besser auf den Vertrag einwirken und effektiver Rechte geltend machen können.