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Nach Abschluss des Beweisverfahrens starb der Besteller, die Ansprüche wurden jedoch durch die Erbengemeinschaft an den jetzigen Kläger abgetreten. Der Kläger erhob sodann Klage vor dem Landgericht Landshut und begehrte einen Kostenvorschussanspruch. Schon während dieses Verfahrens stritten die Parteien über die Frage, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme der ausgeführten Arbeiten verlangt werden kann. Entscheidungsgründe Das Landgericht hat der Klage zunächst stattgegeben und den Beklagten verurteilt. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung blieb erfolglos, das OLG München bestätigte das erstinstanzliche Urteil und wies die Berufung zurück. Gegen die Entscheidung legte der Beklagte dann Revision beim BGH ein. „Mängel“rechte vor bzw. ohne Abnahme. Der BGH hob dann das Urteil des OLG München auf. Nach Auffassung des BGH kann der Besteller kann Mängelrechte, insbesondere auch einen Kostenvorschuss nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes mit Erfolg geltend machen. Anhaltspunkte dafür, ob ein Kostenvorschussanspruch aus §§ 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bereits vor Abnahme besteht, finden sich nach dem BGH nicht in den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, vielmehr sei die Frage in Rechtsprechung und Literatur umstritten und bisher nicht entschieden.
Der Besteller sei berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen. Diese Möglichkeit stünde dem Besteller nur dann nicht mehr offen, wenn er den (Nach-)Erfüllungsanspruch nicht mehr geltend machen könne, weil er ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht habe, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt. Zu begrüßen ist, dass der BGH den seit langem schwelenden Streit in der Literatur und Rechtsprechung beendet und klarstellt, dass dem Besteller vor Abnahme grundsätzlich keine Gewährleistungsansprüche zu stehen. Nach Auffassung der Verfasserin dieses Betrags ist jedoch die Ausnahme für den im Gewährleistungsrecht (und nur dort) enthaltenen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Selbstvornahme unsauber; auch dieser Anspruch gehört zu den Gewährleistungsrechten des § 634 BGB.
Ebenso offen ist die Frage, was gilt, wenn AN die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, etwa weil er behauptet, Mängel lägen nicht vor. Dem Besteller wird für den Fall, dass er Vorschuss, Ersatzvornahmekosten oder ähnliches verlangt, zu raten sein, zuvor eindeutig deutlich zu machen, dass er die Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangt. Damit nämlich führt er das Abrechnungsverhältnis herbei und kann dann die Ersatzvornahmekosten, Minderung usw. geltend machen. All dies gilt ohnehin nur für den Fall, dass die Parteien einen BGB-Werkvertrag geschlossen haben. Haben die Parteien hingegen die VOB/B in ihren Vertrag einbezogen, so steht dem AG gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B das Recht zu, schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannte Leistungen zu rügen und – nach erfolgter Fristsetzung und (Teil-)Kündigung – zur Ersatzvornahme zu schreiten.