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16/511) Erreicht werden soll dies unter anderem durch das Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderung – kurz: Forderungssicherungsgesetz (FoSiG). Hierdurch traten in den unterschiedlichsten Gesetzen Änderungen ein, so im BGB, EGBGB, in der ZPO, im BauFG, im GKG, im RVG, im GmbHG, im AktG, im SGB X usw. Im Zuge der Änderung durch das FoSiG wurde auch der § 649 BGB geändert 2. Was hat sich konkret geändert im § 649 BGB? Im Zuge der Änderung erhielt der § 649 einen neuen Satz 3, der eine Vermutungsregelung hinsichtlich des Vergütungsanspruches des Bestellers enthält. Das bedeutet, dass jetzt gesetzlich davon ausgegangen wird, dass der Unternehmer einen Anspruch auf 5% der Restvergütung hat. Diese Vermutung kann jedoch von beiden Seiten widerlegt werden. bis 1. 2009 (alte Fassung = a. 649 bgb alte fassung w. F. ) § 649 BGB a. - Kündigungsrecht des Bestellers 1 Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. 2Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Damit sollte offenbar den Bedenken Rechnung getragen werden, die gegen eine Pauschalierung mit einer Anküpfung an die Gesamtvergütung erhoben worden sind (vgl. Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 648a Rn. 30; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil Rn. 105 jeweils m. w. N. Synopse zur Umsetzung der VRRL: § 443 BGB. Diese Anknüpfung ist im Hinblick auf die Regelung in § 649 Satz 2 BGB nicht zwingend. Sie ist jedoch konsequent, weil damit eine von vornherein überhöhte Pauschale bei kurz vor Vertragsbeendigung erfolgter Kündigung vermieden wird und für den Besteller in aller Regel nur nach einem Vortrag des Unternehmers zu dem Teil der vereinbarten Vergütung, der auf die nicht erbrachte Leistung entfällt, die Möglichkeit besteht, die Vermutung einer höheren Ersparnis als 95% zu widerlegen. 18 b) Die Klägerin hat - wie die Revision nicht in Frage stellt - den Teil der vereinbarten Vergütung, der auf die nicht erbrachte Leistung entfällt, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargelegt. Sie hat deshalb zu dem Anspruch auf die Pauschale von 5% nicht schlüssig vorgetragen.
2 Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt.
Deshalb war die im Urkundsprozess geführ-te Klage als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 V ZR 111/89, NJW 1991, 1117). 14 a) Die Klägerin stützt ihr Begehren in der Revision nur noch auf die in § 649 Satz 3 BGB geregelte Vermutung, dass (danach) dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallen-den vereinbarten Vergütung zustehen. Diese durch das Forderungssicherungs-gesetz vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2022) eingefügte Regelung ist auf Schuldverhältnisse anwendbar, die nach dem 1. Januar 2009 entstanden sind, Art. 649 bgb alte fassung route. 229 § 19 Abs. 1 BGB. 15 Voraussetzung für den Anspruch auf die Pauschale von 5% ist nach § 649 Satz 3 BGB, dass der Unternehmer die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallende vereinbarte Vergütung darlegt. Es reicht nicht, die Gesamtvergütung darzulegen, denn diese ist nicht Grundlage für die Be-rechnung der Pauschale von 5%. Vielmehr muss der Unternehmer darlegen, welche Leistungen er erbracht hat und welche Leistungen nicht erbracht wor-den sind.
(Textabschnitt unverändert) 1 Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. 2 Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 3 Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu. (2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.