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Die Arbeitgeberin wies darauf hin, dass aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit viele der Mitarbeiter von der Einladung nicht rechtzeitig Kenntnis nehmen könnten und regte an, die Wahlversammlung auf frühestens Ende Januar 2020 zu verschieben. An der Betriebsversammlung nahmen nur 34 der 512 Mitarbeiter teil Die Betriebsversammlung fand sodann nach streitiger Korrespondenz am 27. 01. 2020 statt, an welcher lediglich 34 Mitarbeiter teilnahmen. Es wurde der Wahlvorstand gewählt und der Termin für die Wahl des Betriebsrats auf den 02. Welche Regeln muss das Finanzamt bei einer Verböserungsabsicht beachten?. 2020 festgelegt. Da der Wahlvorstand nur von weniger als 7% der Belegschaft gewählt wurde, forderte der Getränkelieferant im Wege des Eilverfahrens, die Durchführung der Betriebswahl zu untersagen. 185 Mitarbeiter und somit 36% der Belegschaft wären in dieser Zeit aufgrund des Urlaubs und der Ferien durchgängig nicht im Betrieb gewesen und hätten somit auch keine Kenntnis von der nur neun Tage zuvor angekündigten Wahlversammlung gehabt. Dies sei mit dem Grundsatz einer allgemeinen Wahl nicht vereinbar, so die Arbeitgeberin.
Die Kündigung während des Urlaubs stellt weder ein materielles Kündigungshindernis dar, noch bestehen formale Kündigungshindernisse. Ein Kündigungsschreiben, das an die Heimatanschrift gerichtet ist, geht dem Arbeitnehmer vielmehr grundsätzlich auch dann zu, wenn er aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit daran gehindert ist, den Inhalt des Schreibens tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen; dies gilt selbst dann, wenn dem Arbeitgeber sowohl die urlaubsbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers als auch dessen Urlaubsanschrift bekannt waren (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG v. 24. 06. 2004 – 2 AZR 461/03). Kündigung bei urlaubsbedingter Abwesenheit. Da dem Arbeitnehmer gem. §§ 4, 7 KSchG nach Zugang der Kündigungserklärung nur drei Wochen Zeit bleiben, um bei dem zuständigen Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zu erheben, und die Frist mit dem Einwurf des Kündigungsschreibens in den Postkasten des Arbeitnehmers zu verkehrsüblichen Postlaufzeiten beginnt, kann die Klagerhebungsfrist bereits abgelaufen sein, wenn der Arbeitnehmer aus dem Urlaub zurückkehrt.
Das Fernmeldegeheimnis verbietet die Kenntnisnahme privater E-Mails. Eine Urlaubsvertretung bezüglich eines E-Mail-Accounts, in dem private E-Mails eingehen können, führt somit zwangsläufig beim Eingang einer privaten E-Mail zu einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses. Die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses ist nach § 206 StGB strafbar. Auswege aus dieser Problematik bieten sich nach der zurzeit geltenden Rechtslage über eine ausdrückliche und schriftliche Einwilligungserklärung der Arbeitnehmer und – sofern ein Betriebsrat besteht – ggf. Best Practice | Abwesenheit wegen Krankheit oder Urlaub: Vertretungszahnarzt oder die Praxis schließen?. ergänzend über eine Betriebsvereinbarung an. Wie sich die Rechtslage durch die geplanten Neuregelungen des Beschäftigtendatenschutzes ändern wird, ist noch nicht klar. Der Regierungsentwurf vom 25. 08. 2010 wird zurzeit im Innenausschuss des Bundestags verhandelt. Während nach einer ersten Interpretation – auch in der Fachliteratur – davon ausgegangen worden war, dass die neuen gesetzlichen Regelungen zumindest für die Phase nach Abschluss der Telekommunikation eine Rechtsgrundlage zur notwendigen Kenntnisnahme im Falle der Urlaubsvertretung enthalten und das Strafbarkeitsrisiko damit teilweise beseitigt ist, ist der jüngsten Gegenäußerung der Bundesregierung gegenüber dem Bundesrat zu entnehmen, dass mit den neuen gesetzlichen Regelungen der Bereich der erlaubten privaten Nutzung überhaupt nicht erfasst werden sollte.
Es ist demnach eine angemessene Vertretung erforderlich, damit ein anderer Arbeitnehmer die E-Mails zur Kenntnis nimmt, die für den urlaubsabwesenden Arbeitnehmer eingehen. Solange ein Arbeitnehmer seinen E-Mail-Account ausschließlich dienstlich nutzt, gibt es für die Urlaubsvertretung keine rechtlichen Hindernisse. In den Fällen, in denen ein Arbeitgeber den Arbeitnehmern die Möglichkeit gibt, über den gleichen E-Mail-Account privat zu kommunizieren, entstehen indes erhebliche datenschutzrechtliche Herausforderungen und sogar Strafbarkeitsrisiken auf Arbeitgeberseite. Ein Arbeitgeber, der seinen Arbeitnehmern erlaubt, E-Mail-Funktionen privat zu nutzen, ist nach der herrschenden Auffassung ein Telekommunikationsdienstanbieter. Die gleiche Rechtslage besteht, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung von E-Mail-Funktionen nicht ausdrücklich erlaubt, sondern nur duldet. Die Telekommunikation am Arbeitsplatz unterfällt dann dem Telekommunikationsgesetz einschließlich dem darin geregelten Fernmeldegeheimnis (§ 88 TKG).
2005 noch durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 20. 2005 hinaus fortbesteht, 3. hilfsweise die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie wehrt sich gegen den Vorwurf der Treuewidrigkeit bei der Zustellung der Kündigung an die deutsche Adresse. Zum Beweis für den Einwurf des Kündigungsschreibens beruft sie sich auf das Zeugnis des Mitarbeiters des Werkschutzes Herrn M. und des damaligen Auszubildenden im Personalbereich Herrn R., die die Kammer vernommen hat. Auf die Niederschrift vom 29. 2009 wird Bezug genommen. Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird ergänzend auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft. Sie ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis über den 20. 2005 hinaus ungekündigt fortbesteht.
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